W sierpniu br. zamieszczaliśmy alert dotyczący rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw („Projekt”) dostępny pod linkiem.

W odpowiedzi na liczne krytyczne głosy dotyczące pierwotnej treści Projektu, w dniu 8 grudnia 2020 r. na stronie Rządowego Centrum Legislacji umieszczony został zmieniony Projekt ww. nowelizacji Kodeksu spółek handlowych. Zasadniczym celem Projektu jest w dalszym ciągu wprowadzenie do polskiego prawa regulacji prawa holdingowego (prawa grup spółek) oraz uregulowanie relacji pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi.

W niniejszym alercie przedstawiamy najistotniejsze ze zmian w stosunku do pierwotnej treści Projektu. W zakresie pozostałych projektowanych zmian odsyłamy do poprzedniego alertu.

1. Zmiana definicji grupy spółek i zaktualizowane obowiązki korporacyjne spółek zależnych

Zgodnie ze zaktualizowaną definicją grupy spółek, należy przez nią rozumieć spółkę dominującą i spółkę lub spółki od niej zależne, kierujące się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji wspólnego interesu, uzasadniającą sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi przez spółkę dominującą. Zrezygnowano tym samym z konieczności dokonania zmian treści umów (albo statutów) spółek zależnych. Uprzednio spółki zależne byłyby bowiem zobligowane do powołania się w treści umowy (statutu) na wspólną strategię gospodarczą grupy spółek, co byłoby jednoznaczne z decyzją o uczestnictwie w grupie spółek.

Zaktualizowany Projekt zakłada, że decyzja o uczestnictwie w grupie spółek następować będzie na podstawie uchwały zgromadzenie wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej, które podejmują uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej, zapadającą większością 3/4 głosów.

Projekt nie precyzuje jednak nadal elementów wymaganych dla wspólnej strategii gospodarczej. Należy zatem uznać, że jej treść pozostawiona zostanie decyzji zarządu spółki dominującej, jako organu sprawującego faktycznie kierownictwo nad spółkami zależnymi i decydującego o stosowaniu strategii gospodarczej grupy. Biorąc pod uwagę treść definicji, strategia powinna uwzględniać i określać interes całej grupy spółek, którym spółki uczestniczące w grupie powinny się kierować oprócz interesu własnego. Jest to istotne, gdyż interes ten będzie stanowił ogólne kryterium stosowania wiążącego polecenia spółki dominującej.

Przepisy Projektu nie precyzują także nadal zasad przyjęcia wspólnej strategii gospodarczej grupy spółek, w szczególności nie precyzują formy tej strategii, m.in. czy powinna ona przybierać formę dokumentu. Z tego powodu wątpliwości budzić może czy w tym zakresie wystarczające będzie podjęcie jedynie uchwały zarządu spółki dominującej o przyjęciu wspólnej strategii gospodarczej grupy spółek, czy też podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) spółki dominującej.

W dalszym ciągu obowiązuje jednak obowiązek ujawnienia w KRS uczestnictwa w grupie spółek zarówno przez spółkę dominującą i spółkę zależną. Wzmianka wskazywać ma uczestnictwo spółki  w oznaczonej grupie spółek ze wskazaniem charakteru tego uczestnictwa (tj. wskazaniem czy spółka jest spółką dominującą czy też spółką zależną).

Należy przypomnieć, że większość przepisów prawa grup spółek zawarta w Projekcie będzie miała zastosowanie w stosunku do danej spółki dopiero po dokonaniu przez nią ww. ujawnienia w KRS. W szczególności, brak ujawnienia w KRS:

• uniemożliwi spółce dominującej, która nie ujawni swojego uczestnictwa, korzystanie z prawa wydawania wiążących poleceń (należy też uznać, że wydawanie wiążących poleceń nie będzie mogło nastąpić w stosunku do spółki zależnej, która nie dokonała ww. ujawnienia, nawet gdy spółka dominująca wywiązała się z tego obowiązku);
• uniemożliwi realizację prawa spółki dominującej do przeglądania ksiąg i dokumentów oraz żądania udzielenia informacji od spółki zależnej;
• uniemożliwi realizację prawa rady nadzorczej spółki dominującej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi w zakresie realizacji interesu grupy;
• uniemożliwi realizację prawa spółki dominującej do żądania przymusowego wykupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej (tzw. squeeze-out);
• wyłącza odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej za szkodę wyrządzoną przez wykonanie wiążącego polecenia.

Należy także zwrócić uwagę na dokonanie postulowanej zmiany w Projekcie – tj. uregulowanie kwestii grup spółek z udziałem zarówno polskich, jak i zagranicznych spółek. Aktualnie Projekt wypełnią tę „lukę” i zakłada, że w przypadku spółki dominującej posiadającej siedzibę za granicą wystarczające będzie ujawnienie w KRS uczestnictwa w grupie przez spółkę zależną, ze wskazaniem spółki dominującej. Oznacza to, że Projekt będzie miał zastosowanie do zagranicznych (tj. mających siedzibę poza Polską) spółek dominujących w stosunku do swoich polskich spółek zależnych.

2. Zmiany w zakresie wiążących poleceń spółki dominującej względem spółki zależnej

Projekt zakłada, że spółka dominująca wydaje wiążące polecenie wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Pierwotny Projekt przewidywał również formę dokumentową i elektroniczną.

Po licznych głosach krytyki zrezygnowano z „trójpodziału” spółek zależnych na jednoosobowe,  z większością 75 proc. kapitału zakładowego spółki dominującej w spółce zależnej oraz pozostałe, ograniczając się do dwupodziału tj. jednoosobowe spółki zależne i pozostałe.

Zrezygnowano przede wszystkim z krytykowanej regulacji, zgodnie z którą jednoosobowa spółka zależna nie miała prawa odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, co pozbawiałoby zarząd spółki zależnej jakiejkolwiek decyzyjności w tym zakresie. Jednoosobowa spółka zależna nie będzie mogła jednak odmówić wykonania polecenia w każdym przypadku i będzie mogła tego dokonać wyłącznie, jeżeli wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności tej spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością.

Zrezygnowano również z postanowienia, zgodnie z którym spółka zależna, w której spółka dominująca bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje co najmniej 75% kapitału zakładowego mogła odmówić wykonania wiążącego polecania, tylko wtedy, gdy wykonanie polecenia doprowadzi do niewypłacalności tej spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością.

Zmiany te należy uznać za słuszne, gdyż pierwotna treść projektu w tym zakresie nie miała żadnego uzasadnienia prawnego i ekonomicznego.

Zgodnie z aktualną wersją Projektu każda spółka zależna będzie mogła odmówić wykonania wiążącego polecania, gdy wykonanie polecenia doprowadzi do niewypłacalności tej spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto każda spółka zależna (oprócz jednoosobowej spółki zależnej o czym mowa powyżej) będzie mogła odmówić wykonania polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną należącą do grupy spółek w okresie najbliższych 2 lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.

Należy jednak pamiętać, że umowa (statut) spółki zależnej będzie mogła przewidywać surowsze wymogi odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Projekt zakłada również postanowienie, zgodnie z którym członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie popełnia przestępstwa, jeżeli nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, polegało wyłącznie na wykonaniu wiążącego polecenia.

3. Zmiany w zakresie odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej i jej wspólników za skutki wiążącego polecenia

Zgodnie z aktualną wersją Projektu, zasady odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej za wyrządzoną jej szkodę w związku z wykonaniem wiążącego polecenia uregulowane zostały w sposób następujący:

• Wobec jednoosobowej spółki zależnej spółka dominująca ponosi winę za wyrządzoną jej szkodę (odpowiedzialność na zasadzie winy), tylko gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności takiej spółki zależnej.
• Wobec pozostałych spółek zależnych spółka dominująca ponosi winę za wyrządzoną im szkodę (odpowiedzialność na zasadzie winy), tylko gdy wiążące polecenie zostało wydane z naruszeniem interesu grupy spółek.
• Zrezygnowano zatem z uzależnienia odpowiedzialności spółki dominującej od reprezentowania przez nią bezpośrednio bądź pośrednio co najmniej 75% kapitału zakładowego spółki zależnej.
• Zrezygnowano również z zasady business judgment rule, w świetle której spółka dominująca nie ponosiła odpowiedzialności, jeżeli działała w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
• Wyłączenie ww. odpowiedzialności w stosunku do spółek zależnych nie będzie możliwe w każdym przypadku (należy przypomnieć, że uprzednio było to możliwe w stosunku do jednoosobowych spółek zależnych).
• Ponadto, dodano regulację zgodnie z którą ww. odpowiedzialność nie narusza prawa spółki zależnej, jej wspólników albo akcjonariuszy oraz osób trzecich do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych.

Zmianie uległa również przesłanka odpowiedzialności spółki dominującej wobec wspólnika albo akcjonariusza spółki zależnej należącej do grupy spółek za obniżenie wartości udziału albo akcji spółki zależnej przysługujących temu wspólnikowi albo akcjonariuszowi, jeżeli obniżenie to było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Aktualnie spółka dominująca odpowiadać będzie z tego tytułu, jeżeli jest w stanie samodzielnie, bezpośrednio bądź pośrednio, zmienić umowę albo statut spółki zależnej. Domniemywać się będzie jednocześnie, że spółka dominująca może samodzielnie zmienić umowę albo statut spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio bądź pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego takiej spółki. Pomimo krytycznych głosów w tym zakresie, nie zrezygnowano zatem de facto z uzależnienia tej odpowiedzialności spółki dominującej od reprezentowania przez nią bezpośrednio bądź pośrednio co najmniej 75% kapitału zakładowego spółki zależnej.